La clave está en distinguir entre LLEVAR A UN MENOR mientras se comete el hurto y UTILIZAR AL MENOR PARA COMETERLO.
El artículo 235.1.8 CP agrava el hurto:
«Cuando se utilice a menores de dieciséis años para la comisión del delito».
Por tanto, la mera presencia del niño NO basta automáticamente. Si una madre entra en un establecimiento con su bebé, comete un hurto y el niño simplemente estaba con ella porque lo llevaba a su cargo, no por ello podemos aplicar el artículo 235.1.8.
¿Y si utiliza el carrito del bebé para esconder los productos?
Aquí habría que analizar QUÉ está utilizando realmente.
Si únicamente aprovecha el espacio del carrito como podría utilizar una bolsa, una mochila o cualquier otro recipiente, no podemos afirmar automáticamente que esté utilizando al menor: podría estar utilizando simplemente EL CARRITO.
La cuestión cambia si se acredita que utiliza deliberadamente AL PROPIO MENOR o su presencia como parte del mecanismo para facilitar el delito: por ejemplo, para distraer a los empleados, ocultar los productos con el cuerpo del niño, impedir o dificultar su descubrimiento o aprovechar específicamente su presencia como cobertura para realizar la sustracción.
CUIDADO: ESTAR PRESENTE NO ES LO MISMO QUE SER UTILIZADO. Para aplicar el artículo 235.1.8 debe existir una verdadera instrumentalización del menor para la comisión del hurto.
¿Qué ha dicho el Tribunal Supremo?
La STS 805/2023, de 26 de octubre, explica precisamente que lo relevante es que el adulto SE SIRVA DEL MENOR COMO INSTRUMENTO de su proyecto delictivo.
En aquel caso una madre se valió de sus tres hijas de 8, 13 y 15 años para realizar las sustracciones y el Tribunal Supremo confirmó la aplicación del artículo 235.1.8 CP.
Por tanto, en el ejemplo que planteas habría que conocer exactamente cómo se utilizó al niño:
Niño simplemente presente + se utiliza el carrito para guardar objetos → NO necesariamente art. 235.1.8.
Niño utilizado deliberadamente como distracción, cobertura, ocultación o instrumento del hurto → SÍ podría aplicarse el art. 235.1.8.
Por eso no podemos aplicar esta agravación simplemente porque exista un bebé dentro del carrito. Tiene que acreditarse que el autor SE SIRVIÓ DEL MENOR PARA FACILITAR LA COMISIÓN DEL DELITO.
